Il D.Lgs. 163/2006 definisce i subcontratti come tutto ciò che non è subappalto.

Per subappalto si intende un affidamento eseguito dall'appaltatore che rientra in una delle seguenti casisitiche (art. 118 comma 11 D.Lgs. 163/2006):

1. lavori, di qualunque importo
2. forniture o servizi qualora si verifichino entrambe le seguenti condizioni:
   • hanno un importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro
   • il costo della manodopera è superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare

Per esclusione è possibile definire subcontratti i subaffidamenti relativi a:

• forniture o servizi d’importo inferiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro, indipendentemente dall’incidenza del costo della manodopera e del personale;
• forniture o servizi di importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o a 100.000,00 euro, il cui

costo della manodopera e del personale sia inferiore al 50% dell’importo del sub-contratto da affidare.

Qualora si rientri in queste due casisitiche, l’importo del subcontratto non incide sulla quota subappaltabile della categoria prevalente e l’appaltatore può affidare a terzi le prestazioni in oggetto semplicemente comunicando per iscritto alla stazione appaltante il nome del sub – contraente, l’importo del contratto e l’oggetto della prestazione affidata.

Il comma 11 dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 trova applicazione esclusivamente per le “prestazioni diverse dai lavori”, mentre i subaffidamenti di “lavori” sono sempre e comunque soggetti al regime del subappalto e pertanto all’autorizzazione da parte della stazione appaltante (determinazione n. 25 del 25 maggio 2001 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici).

È fondamentale pertanto definire un criterio distintivo, ragionevolmente certo, in base al quale stabilire se la prestazione del subaffidamento sia qualificabile come lavoro o come prestazione diversa, sottratta – laddove si realizzino le condizioni previste dalle suindicate lettere a) e b) – al regime del subappalto. Le difficoltà maggiori sono date dalla “fornitura con posa in opera” di materiali per la quale si rende necessario stabilire quando prevale l’elemento “fornitura” e quando invece la prestazione lavorativa. La prestazione va considerata “fornitura” quando il bene ha una precisa destinazione d’uso (pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo.

Da un punto di vista meramente teorico possiamo definire “lavoro” (sempre soggetta a subappalto) un’attività lavorativa che trasforma il bene in un’entità diversa, con destinazione d’uso o consistenza mutate rispetto a quelle originarie, come, ad esempio, nel caso della fornitura in opera di mattoni e travi in ferro che, mediante l’attività lavorativa, divengono murature e strutture di un edificio. Altro esempio significativo è dato dalla fornitura con posa in opera di conglomerato bituminoso, che deve considerarsi sempre soggetta al subappalto, anche nel caso la manodopera sia inferiore al 50%, non avendo il bitume di per sé, pur se preconfezionato, una specifica destinazione d’uso indipendentemente dalla posa in opera, necessitando infatti di essere steso e lavorato.

Dal punto di vista pratico possiamo fare utile riferimento al sistema di classificazione unico per gli appalti pubblici (CPV).