L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. (art. 30 comma 1 D.Lgs. 273/2003).

Uno dei requisiti del distacco è quindi l'interesse dell'impresa distaccante.

Una pratica non conosciutissima e, quando usata, molto spesso mal applicata è quella del “distacco di lavoratori” da un’azienda ad un’altra. Frequentemente si sente parlare di “distacco” quasi fosse una “fornitura di lavoratori” di modo che una società, in qualche modo collegata con un’altra, offre del personale a quest’ultima contro il pagamento di un corrispettivo che, di sovente, non è un solo rimborso spese. Se attuata in questo modo, l’operazione non corrisponde più all’istituto del distacco ed è una pratica illegittima. Si configura, infatti, una “illecita somministrazione di personale” (ex art. 18 D.Lgs. n°276/2003), esplicitamente vietata dalla legge e implicante pesanti sanzioni e conseguenze.

L’istituto invece, se correttamente applicato, è decisamente interessante perché consente una flessibilità, nella gestione del lavoro, non altrimenti attuabile.

La normativa, infatti, prevede che una determinata azienda (distaccante) potrebbe avere interesse a porre temporaneamente uno o più di propri lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa (si veda la circolare n. 3 del 15 gennaio 2004 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali).

Un esempio pratico potrebbe essere quello in caso di subappalto: all’impresa committente potrebbe tornare utile di mettere a disposizione della società subappaltrice una o più risorse (un progettista, un tecnico ma anche un amministrativo) che contribuiscano alla corretta realizzazione dell’incarico.

Considerando anche l’esempio di cui sopra, nella figura del distacco debbono essere presenti due requisiti essenziali: la temporaneità del distacco e l’interesse del distaccante.

Se il concetto temporaneità risulta abbastanza scontato, il significato da dare al concetto di interesse del datore di lavoro appare un po’ più complicato.

E’ stato affermato che il distacco trova la propria legittimazione in qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida (questo appare l’unico limite) con la mera somministrazione di lavoro ove l’interesse del datore di lavoro distaccante si realizza “sfruttando” a fini di lucro il lavoro altrui, fatta eccezione per i distacchi (che devono essere concertati con le OO.SS.) finalizzati ad evitare i licenziamenti (INAIL, circ. n°39/2005 – Min. Lav. circ., n°3/2004).

Come detto, l’interesse al distacco è un elemento proprio del datore distaccante.

Quindi, a fondamento della destinazione di un dipendente presso un terzo vi possono essere ragioni di controllo dell’attività del fornitore o di altro soggetto, collaborazione per la migliore riuscita del prodotto, piena messa in opera e addestramento delle maestranze dopo la fornitura di un macchinario o impianto complesso ecc. Si deve trattare di un interesse di tipo “produttivo”, legato alle esigenze dell’impresa piuttosto che dell’imprenditore in quanto persona fisica.

L’interesse determina la legittimità ed anche la durata del distacco: esso deve esistere al momento dell’adozione del provvedimento e sussistere per tutta la sua permanenza. Il venir meno dell’interesse, per l’avvenuto soddisfacimento dello scopo o il suo cessare, determina l’immediata carenza di un requisito sostanziale e comporta l’illegittimità del distacco ove si prolunghi oltre.

I semplici rapporti economici tra varie società collegate sono irrilevanti se invocati quale unica ragione giustificatrice del distacco. Al contrario nulla può impedire, in presenza di un reale interesse del datore, di ritenere lecito un distacco tra società appartenenti al medesimo gruppo o imprenditore (il c.d. “distacco infragruppo”).

Il distacco rientra nel potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro e non necessita di condizioni e requisiti, tranne che nelle due seguenti ipotesi :

• è necessario il consenso del lavoratore nel caso in cui, durante il periodo del distacco, debba svolgere mansioni diverse, sebbene equivalenti, rispetto a quelle per cui è stato assunto.
• Se il distacco comporta lo svolgimento della prestazione lavorativa presso una unità lavorativa che dista oltre 50 km da quella originaria, deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.

Nell’ipotesi di distacco, il lavoratore potrà svolgere la sua prestazione anche parzialmente presso il distaccatario, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione.

Durante il distacco, il trattamento economico e normativo resta a carico del distaccante: ciò è ribadito anche dalla prassi consolidata del rimborso delle spese sostenute da parte del distaccatario.

E giusto sottolineare che il rimborso delle spese sostenute dal distaccante a favore del distaccatario, non presenta alcuna rilevanza per la qualificazione del distacco come pratica legittima. In sostanza, la piena legittimità del rimborso pieno delle spese retributive sostenute per il lavoratore ha il pregio di rendere lineare e trasparente l’imputazione dei costi sostenuti dalle varie imprese (ovviamente, nei limiti di quanto effettivamente speso, perché altrimenti si corre il rischio di scivolare verso la somministrazione indebita, sopra richiamata).

Si parla di trattamento economico e normativo: ciò significa che, ad esempio, al lavoratore distaccato debbono essere garantiti tutti quegli istituti previsti dal CCNL applicato che si riferiscono agli altri lavoratori dell’impresa da cui dipende. In capo al distaccante rimane, ovviamente, anche l’onere contributivo ed assicurativo.

Dal punto di vista pratico, una volta operato il distacco, il potere direttivo si scinde.

Mentre il datore di lavoro (distaccante)resta titolare del potere di modificare il contratto di lavoro (es. attribuendo una progressione di carriera) o il distacco (es. disponendo che la relativa prestazione sia resa solo per alcuni giorni della settimana presso il distaccatario) o perfino di revocare il distacco, il distaccatario assume su di sé quella parte del potere direttivo che attiene alle concrete modalità di svolgimento della mansione (es. l’ora di inizio dell’attività, l’obbligo di utilizzare strumentazioni o abiti di lavoro, di partecipare a riunioni eccetera, ecc.).

Ad esempio, la modalità di fruizione dei giorni di ferie deve essere gestita dal distaccatario mentre il trattamento economico è quello del CCNL del datore distaccante come la titolarità delle ferie. Peraltro, appare molto opportuno che distaccante, distaccatario e lavoratore si accordino sulla fruizione.

I distacchi di lavoratori tra imprese appartenenti allo stesso gruppo sono analoghi a quelli tra imprese in rete e di conseguenza il requisito dell’interesse della società distaccante è “automatico”.

In base all’articolo 30 del Dlgs 276/2003, «l’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa». I requisiti che legittimano l’istituto del distacco sono, quindi, la temporaneità e l’interesse della società distaccante. Con riferimento al requisito dell’interesse, il ministero del Lavoro ha precisato che lo stesso debba «essere specifico, rilevante, concreto e persistente, accertato caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata, potendo ad ogni modo coincidere con qualsiasi tipo di interesse produttivo dell’impresa distaccante, anche di carattere non economico».

Un’eccezione è tuttavia rappresentata nei casi di distacco nell’ambito di imprese che abbiano sottoscritto contratti di rete ai sensi del Dl 5/2009. Infatti, il comma 4-ter dell’articolo 30 del Dlgs 276/2003 (introdotto dal Dl 76/2013) stabilisce espressamente che, nei casi di rete di imprese, l’interesse della distaccante si configura automaticamente, risultando a tale scopo sufficiente verificare la sussistenza del contratto tra la società distaccante e la distaccataria. Le società facenti parte del contratto di rete, difatti, pongono in essere azioni in attuazione di un programma condiviso.

Con l’interpello 1/2016 è stato chiesto al Ministero se è possibile estendere per analogia l’automatismo dell’interesse ai distacchi infragruppo. In maniera condivisibile, il ministero sottolinea come anche in tale ipotesi, fermo restando l’autonomia giuridica dei soggetti, venga condiviso tra le imprese del gruppo il medesimo disegno strategico, finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico, sotto il controllo e la direzione della capogruppo, esercitato in virtù delle condizioni previste dall’articolo 2359 del codice civile. Tale indirizzo unitario è ulteriormente dimostrato dalla rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo. Proseguendo su tale percorso interpretativo, il ministero ritiene possibile «che in caso di ricorso all’istituto del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’articolo 2359, comma 1, del codice civile, l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal legislatore nell’ambito del contratto di rete».

Un meccanismo di controllo giuridico e di indirizzo unitario che non può rinvenirsi nell’ambito dei fondi integrativi di previdenza e assistenza cui partecipano, in qualità di soci, società appartenenti al medesimo gruppo. Ciò in quanto tali fondi, ai sensi dell’articolo 4 del Dlgs 252/2005, risultano essere costituiti come «soggetti giuridici di natura associativa, ai sensi dell’articolo 36 del codice civile, distinti dai soggetti promotori o come soggetti dotati di personalità giuridica». In tali casi, pertanto, non appare possibile riscontrare automaticamente la condivisione del disegno strategico comune.

Con l’interpello n. 1 del 2016 il Ministero del lavoro interviene sulla disciplina del distacco di personale, specificando che, analogamente a quanto è previsto nell’ambito dei contratti di rete, l’interesse al distacco si deve intendere come automaticamente sussistente nel caso di distacchi tra società appartenenti al medesimo gruppo. La risposta fornita dal Ministero è destinata ad avere un notevole impatto nella gestione dei distacchi infragruppo: ci si chiede quale valenza possa avere in caso di contenzioso attivato dal lavoratore dipendente che contesti la legittimità del proprio distacco.

L’istituto del distacco di personale, presente da moltissimi anni nella prassi italiana, è stato disciplinato per la prima volta in ambito privatistico dall’art. 30 del D.Lgs. n. 276 del 2003 (attuativo della legge Biagi) recependo, per larga parte, le indicazioni della giurisprudenza; il comma 1 della predetta disposizione, in particolare, specifica che “l’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.

Uno dei requisiti fondanti l’istituto è la sussistenza di un interesse del soggetto distaccante che, anche prima dell’introduzione della legge Biagi, era considerato dalla giurisprudenza condizione essenziale per la legittimità del distacco di personale. Con maggior dettaglio, secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione, tale interesse deve essere “rilevante, concreto e persistente talchè, per stabilire con quale soggetto intercorra effettivamente il rapporto, occorre accertare quale soggetto abbia un interesse persistente, con quale datore di lavoro sussiste una dipendenza non apparente o temporanea”. A base del distacco può essere posto un qualsiasi interesse del distaccante a condizione che lo stesso, però, non si risolva nella mera somministrazione di manodopera; detto interesse, dunque, può non essere di tipo economico.